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《民事诉讼法》第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

解读上述诉中保全法条，笔者归纳出诉中保全有以下特征：

1.申请人与被申请人之间存在直接争议，而且此争议应当是权利义务关系明确的；

2.保全标的与争议有关，限于请求的范围、包含可执行性内容；

3.如不进行保全，判决将难以执行或者损害将难以弥补。

2021年1月1日，在民法典出台的大背景下，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称“新财产保全规定”）相继出台并实施，进一步完善了诉中保全，借此，笔者浅谈思考。

《新财产保全规定》第六条规定：

“申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。

第三人为财产保全提供保证担保的，应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料。

对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反民法典、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请。”

根据《新财产保全规定》第五条、第六条、第七条、第八条之规定，申请财产保全的担保方式主要包括申请人提供财产担保、第三人提供财产担保或保证、由保险公司提供责任保险担保、由金融机构提供独立保函担保等方式。具体选择的衡量如下：

1. 财产担保

（1）现金担保：现金担保不存在估值的问题，收缴也更加便捷。毋庸置疑，是最为稳妥、审查力度最弱的担保方式。当涉及的保全财产价值较小时，现金担保具有很明显的优势。但当涉及的保全财产价值较大时，由其是涉及到企业大额经济纠纷案件，申请人或第三人提供相当于申请保全金额的现金担保并不现实，一是资金占用成本高，二是影响申请人正常的生产经营及资金的周转利用。

（2）实物担保：实物担保主要有房产、车辆、机器设备等动产或不动产担保，与实体法领域相衔接的是有关抵押和动产质押的规定。其中，房产担保较多，申请人一般只需提供房产权属正本和无权利瑕疵证明即可，但估价略有困难。而至于用车辆、设备做担保，因手续繁琐、折旧率高，多不采用。

（3）权利担保:如股票、债券等。此种是担保财产的浮动较大的权利价值物，亦多不采用。

2. 保证担保

申请保全人亦可由第三人为财产保全提供保证担保，即第三人向法院出具保证书，为申请人的财产保全提供担保。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料。而在实际提供保证担保过程中，法院往往会从资本实力、风险控制、商业或个人信誉等各方面进行严格审查。

2020年，最高人民法院为促成债券纠纷案件中诉讼成本的降低，于7月15日印发了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（法〔2020〕185号）》，明确：“为切实降低诉讼维权成本，应当允许符合条件的受托管理人、债券持有人和债券投资者以自身信用作为财产保全的担保方式”。

3. 责任保险担保

责任保险担保，是指保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保。保险人应当向人民法院出具担保书，且担保书中应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。责任保险担保兼具保险与担保的双重属性。责任保险担保是人民法院目前较乐于接受的一种担保方式。

4. 独立保函担保

《新财产保全规定》第八条规定，“金融监管部门批准设立的金融机构可以独立保函的形式为财产保全提供担保。”独立保函是一般保证和连带责任保证之外的另一种担保方式。《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中第一条，“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”这也就是说，独立保函本质上是银行或非银行金融机构作出的一种附条件的书面承诺，一旦受益人提交符合独立保函的单据，开立人需承担付款义务。

独立保函要求的单据是指受益人应提交的表明发生付款到期事件的书面文件。在独立保函担保中，该单据即为法院判决申请人向被保全人承担损害赔偿责任的法律文书，当受益人提交该法律文书时，表明发生了付款到期事件，金融机构应承担担保责任。且独立保函具有独立性，即独立保函是独立运行的单方承诺，保函开立人的付款义务和基础交易关系、开立申请关系相独立、相分离。

根据《新财产保全规定》第九条规定：

“当事人在诉讼中申请财产保全，人民法院可以不要求提供担保的情形主要包括以下几种：

1. 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；

2. 婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；

3. 人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；

4. 因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；

5. 案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；

6. 申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。”

上述第1至4种情形，对此不做叙述，但就上述第5至6种情形，实务中发现，虽然有法可依，但是法院为了有效避免在保全过程中产生错误保全的风险，亦或是出于对自身风险的规避等因素，法院往往会要求按正常程序提供担保。不过，在应对具体案件时，还需具体问题具体分析。

根据《新财产保全规定》第五条规定：

“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。

利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。

财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。”

对此，虽然《财产保全规定》已明确规定诉中财产保全担保数额不超过请求保全数额或保全标的的30%，但部分法院仍强制要求申请保全人就所有的诉前和诉中财产保全均提供相当于请求保全数额的全额担保。理由如下：

1．防止出现因财产保全错误给被申请人造成损失时，申请人无力承担全部损害赔偿责任的情形。

2．《财产保全规定》第5条第3款规定申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，法院可以责令其追加相应的担保，也为法院要求申请人提供全额担保提供了一定的法律依据和解释空间。

3．目前，申请人选择向保险公司购买诉讼财产保全责任保险已成为一种常见的财产保全担保方式。但是，保险公司承保诉讼财产保全责任保险时，往往要求申请人按照其请求保全的全部数额，而非请求保全数额的30%购买诉讼财产保全责任保险。因为申请人无论是按照申请保全金额的100%抑或30%购买诉讼财产保全责任保险，保险公司承保后，其向法院出具的担保函中均需写明保险公司承担因财产保全错误造成的所有损失的担保责任，而非仅就30%的损失承担担保责任。因此，实践中，保险公司一般不同意申请人仅以请求保全数额的30%购买诉讼财产保全责任保险。

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